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    專家說&middot;河南學生營養餐招標事件|何紅鋒:建議修法時明確&ldquo;供應商存在重大違約的,可終止采購合同&rdquo;

    公告內容

    □文/何紅鋒

    近日,河南省封丘縣“30余名師生餐后集體嘔吐腹瀉”“校長痛哭稱換不動送餐公司”,成為網民熱議話題。
    該學生餐招標項目屬于政府采購
    這一定性應該爭議不大,實際操作也是按照《政府采購法》執行的。該項目的采購人是封丘縣教育體育局,符合政府采購采購人主體要求。使用的資金中,有財政資金、也有學生承擔的資金。顯然,這屬于《政府采購法實施條例》中所稱的“采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的”“財政性資金與非財政性資金無法分割采購的,統一適用政府采購法及本條例”。
    該項目應該由哪個主體作為招標人,有不同的看法。
    長期從事政府采購研究與實務工作的沈德能律師認為:“從該項目的招標公告可以明顯看出,封丘縣教育體育局作為教育行政主管機關,在其發布的招標公告中,未經任何合法程序(本次招標不含本項)為其所主管的學校指定了早晚餐的服務經營者(該項目中標供應商),排斥了其他市場主體參加學校早晚餐服務的正常競爭,限定其所主管的學校購買、使用其指定的經營者(該項目中標供應商)提供的商品(早晚餐供應服務)。這是明顯的違法行為?!惫P者不認同沈德能律師的看法。理論上講,學生餐的采購人,如果有財政資金,則可以由學校作為采購人,也可以由教育行政主管部門作為采購人。具體要看預算資金是由誰編制和申請的,編制和申請預算資金的主體就是采購人。由教育行政主管部門作為采購人,有一個好處:可以形成較大的采購規模,有利于形成充分的競爭。
    關于供應商的資格要求
    這一問題,是本次招標程序中問題最大的。在招標過程中,采購人通過變更招標文件的方式對供應商的資格要求作出了改變。這是違反《政府采購法》的程序要求的。當投標人資格條件發生改變時,應當重新招標,而不是通過變更招標文件來完成這一改變。尤其是本次招標,兩次改變供應商的資格要求,均放寬了要求。這會導致合格的潛在供應商因為達不到最初不合理的要求而沒有參與競爭。
    招標文件中設置投標人資格條件為“須具有有效的食品經營許可證”,也是值得討論的問題。中國招標投標協會專家岳小川老師認為“供應商在招標前一般是不具備食品經營許可證的。如果采購人一定要求供應商具備,那么肯定只有采購人以前使用過或正在使用的供應商才具備這個條件,那就屬于以不合理的條件排斥和限制供應商的行為,是違法行為?!?/span>
    筆者仔細看該項目的招標文件,發現沒有規定是否要求必須是本次學生餐經營活動的食品經營許可證,只是注明了“主體業態為餐飲服務經營者”。如果我們把“有效的食品經營許可證”理解為本次學生餐經營活動的食品經營許可證,確實存在岳小川老師認為的問題。但筆者的看法,“有效的食品經營許可證”意味著投標時供應商具有“有效的食品經營許可證”即可,比如,該供應商可能有北京市的“有效的食品經營許可證”。要求這樣的許可證的價值在于,可以證明供應商是餐飲服務經營者,具有提供學生餐的經驗。因此,這樣的要求是合理的。如果這樣的要求是合理的,則本次招標在評標時存在大問題。因為根據報道,涉事配餐公司9月22日成立,10月26日取得營業執照。然而,該公司大約在10月9日后就已開始給一些小學配餐,且直到11月25日,也就是事發后的第二天,才取得食品經營許可證。涉事配餐公司不符合供應商的資格要求,應當在評標時被否決。
    如果把“有效的食品經營許可證”理解為本次學生餐經營活動的食品經營許可證,筆者也認同這是不合理的。但如果這樣理解的話,在供應商資格條件中,應當加上“具有餐飲服務經營的經驗”,并且可以加上一定的年限。筆者的看法,提供學生餐這樣重大、涉及大量學生健康的經營活動,肯定是需要門檻的。如果不能以“有效的食品經營許可證”作為門檻,自然應該有業績門檻。當然,這個業績不能限制在學生餐方面,但肯定應該是有提供群體餐飲的業績作為門檻。實際上,招標文件沒有提出這樣的要求,筆者也是據此認為,“有效的食品經營許可證”不應該理解為本次學生餐經營活動的食品經營許可證。采購人實際是想把這個“有效的食品經營許可證”作為門檻進行規定的。
    關于更換中標供應商
    本次輿情事件中,引爆的起點在于,河南省封丘縣戚城中學王校長掩面痛哭,稱“換不動送餐公司,這是教育局招標的?!?/span>
    王校長說的這一問題在政府采購項目中確實存在,是《政府采購法》修訂中需要關注的。
    《政府采購法》第50條規定:“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同?!痹趯嶋H操作中,這一規定執行過于死板,變成了換不動中標供應商。有些供應商甚至都要破產了,采購人都無法終止合同。目前《政府采購法》的修訂研究注意到了相關問題,修法方案給出了可以終止合同的幾種情形,即“根據采購文件約定,合同履行過程中出現下列情形之一的,合同當事人可以協商變更、解除或者終止合同,并報政府采購監督管理部門備案:(1)采購人采購任務發生變化確需調整的;(2)因國家政策發生重大調整的;(3)因不可抗力致使供應商不能履行合同義務的;(4)法律、行政法規規定的其他情形?!?/span>但考慮到學生餐這樣的政府采購合同,其履行期限較長,無法每次都進行質量檢查的,建議增加一條“供應商存在重大違約的”。
    在目前的政府采購實務工作中,如果不是本次事件成為了重大輿情事件,要更換送餐公司確實是困難的。事實也是如此,在學生出現食物中毒后兩天,送餐公司仍然在繼續送餐。

    (責編:戎素梅)

    來源|由“中國招標”編輯整理,如需轉載請注明。

     

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