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    案例與說法 │ 最高法:非強制招標項目自愿選擇招標受《招標投標法》規制

    公告內容

    案件觀點


    多份施工合同因違法而無效,鑒于實際履行的合同是當事人真實意思表示,應該按照實際履行的合同確定雙方的權利義務關系。串標行為違反了《招投標法》的效力性強制性規定,合同無效??蓪嶋H履行的無效合同作為案涉工程款的計算依據但不包括違約金。

    裁判理由



         關于案涉工程款結算依據的問題。A公司主張招標前雙方簽訂的《XX大樓主體建安工程施工合同書》無效,本案應以中標備案的《湖南省建設工程施工合同》作為案涉工程款的結算依據。本院認為,《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招投標法》)的規范對象為在我國境內進行的所有招標投標活動。雖然2018年3月27日國家發展和改革委員會公布的《必須招標的工程項目規定》《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》,已不再將民營投資的商品住宅項目列入必須強制招標的范圍,但雙方當事人既然選擇以招投標方式確定施工人,就應當平等適用規制招投標行為的法律規定,即應受《招投標法》的約束。

    本案中,B公司與A公司未經招投標即簽訂了《XX大樓主體建安工程施工合同書》,在A公司中標后,雙方又簽訂了一份用于備案的《湖南省建設工程施工合同》,故雙方存在明顯的串標行為,違反了《招投標法》中有關禁止未招先定、串通招標的效力性強制性規定,故《XX大樓主體建安工程施工合同書》和《湖南省建設工程施工合同》均無效。《XX大樓主體建安工程施工合同書》系雙方實際履行的合同,為當事人真實的意思表示,應當按照該合同確定雙方的權利義務。一、二審判決按照該合同確定案涉工程款的計算依據,并無不當。


    總結


    工程發包要厘清和界定項目是否屬于發改委2018年頒布的16號令和843號文規定的強制招標的范圍,如果屬于該范圍,必須按照《招標投標法》規定的程序進行招投標。實踐中,存在爭議的是項目不屬于強制招標的范圍,但發包人卻適用招投標程序進行招投標,在此情況下違反《招標投標法》規定合同效力將如何認定。最高法的司法觀點是,既然選擇以招投標方式選定承包人,就要當然受《招標投標法》的規制,所以企業在采用招標投標方式進行工程發包時要嚴格按照《招標投標法》規定的程序進行,否則可能會因違反而導致合同無效的法律后果。

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十四條規定:當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的,人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的,人民法院應予支持。在實踐中,作為施工人,要注意施工合同履行過程中施工證據的保存,比如施工組織設計、工程聯系單、工程進度計劃表、驗工計價單、會議紀要等等,以便于后續產生爭議能夠證明實際履行的合同。特別提醒的是,司法解釋規定是“參照”,因合同無效,不能“依據”合同進行裁判。

    本文來源:(2021)最高法民申5258號 綜合自網絡整理,原文作者:京師(深圳)律師事務所 孫童偉。

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